Adli Amaçlı İletişimin Denetlenmesi Nedir?

Adli amaçlı iletişimin denetlenmesi 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun birinci kitabın dördüncü kısmındaki beşinci bölümde yer almaktadır. İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması Madde 135 – (1) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi hâlinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır. (2) Talepte bulunulurken hakkında bu madde uyarınca tedbir kararı verilecek hattın veya iletişim aracının sahibini ve biliniyorsa kullanıcısını gösterir belge veya rapor eklenir. (3) Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir.

ADLİ AMAÇLI İLETİŞİMİN DENETLENMESİ YOLUYLA ELDE EDİLEN İLETİŞİM İÇERİKLERİNİN YARGILAMADA KULLANILMASI

Adli organlar, Türk hukuku mevzuatınca(CMK md.160/1) maddi gerçeği ortaya çıkarmak maksadı ile ceza hukuku çerçevesinde re’sen araştırma ile yükümlü kılınmışlardır. Re’sen yapılan araştırmada şüpheli veya sanığın herhangi bir anayasal hakkına zarar gelmemesini sağlamakla mükelleflerdir. Bu sorumluluk yine Anayasa tarafından sağlanmıştır. Hukuki delil, bir hukuki olayı mevzuat kapsamında ispatlamaya, aydınlatmaya yarayan emareler olarak tanımlanmıştır. Deliller CMK madde 225/2 “Mahkeme, fiilin nitelendirilmesinde iddia ve savunmalarla bağlı değildir.” Denilerek delillerin serbestçe değerlendirilmesi ifade edilmiştir. Yine Anayasa madde 138/1’de “Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanı kanaatlerine göre hüküm verirler.” Denilerek hakimlerin bağımsızlığı vurgulanmış ve vicdani kanaati zemininde delillerin serbestçe değerlendirilmesi amaçlanmıştır. Yine CMK madde 217 “Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir. Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.” Denilerek delillerin değerlendirilmesi usulü belirlenmiştir. Türk hukukunda yasak delil olarak geçen hukuka aykırı deliller yargılamada delil olarak kullanılamamaktadır. Bu ilkenin kabulündeki temel maksat kişilerin haklarını korumaktır. İlkenin kabulü ile delillerin elde edilme yöntemlerine de kısıtlamalar getirilmiştir. CMK madde 206 ile delillerin ortaya konulması ve reddinden bahsedilmiştir. Madde kapsamında deliller, sanığın sorguya çekilmesinden sonra ortaya konulmaktadır. Deliller; kanuna aykırı bir şekilde elde edilmişse, ortaya konulan delil ile ispat edilmek istenilen olayın karara etkisi yok ise, istem yalnızca davayı uzatma maksadı taşıyorsa red olunmaktadır. Hukuka aykırı dinleneme ile elde edilmiş bilgiler yargılama her ne kadar adil yapılırsa yapılsın kullanılamamaktadır. Bu durumun tek istisnası, dinleme sonucu elde edilen tutanaklar yargılamada sanığın lehine delil olarak kullanılabileceği hallerdir. İletişimin denetlenmesi yolu ile elde edilen bilgiler delil olarak kullanılamayacağı gibi yargılama sürecinde sanık kabul etse, ikrar müessesi gerçekleşmiş olsa dahi kabul edilmemektedir. Denetleme sonucu elde edilen bilgilerin yargılamadaki konumu ancak “belirti delili” sayılabilmektedir. Belirti delili ise keşif müessesesinin içerisinde sayılmıştır. Keza Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 04.07.2006 tarih, 2006/5-127 Esas, 2006/180 Karar sayılı ilamında ve Yargıtay 8. Ceza Dairesi 12.05.2009 tarih, 2009/417 Esas, 2009/6705 Karar ilamında görüldüğü üzere iletişimin denetlenmesi ile elde edilen bilgiler doğrudan kullanılmamalı yalnızca başka deliller ile desteklenmesini sağlanmalıdır. Lakin aksi kanaatte olan görüşlerde bulunmaktadır.

ADLİ AMAÇLI İLETİŞİMİN DENETLENMESİ TEDBİRİNİN YERİNE GETİRİLMESİ

İletişimin denetlenmesi tedbirinin yerine getirilmesi CMK 137 hükmünde düzenlenmiştir. CMK Kararların yerine getirilmesi, iletişim içeriklerinin yok edilmesi Madde 137 – (1) 135 inci maddeye göre verilecek karar gereğince Cumhuriyet savcısı veya görevlendireceği adlî kolluk görevlisi, telekomünikasyon hizmeti veren kurum ve kuruluşların yetkililerinden iletişimin tespiti, dinlenmesi veya kayda alınması işlemlerinin yapılmasını ve bu amaçla cihazların yerleştirilmesini yazılı olarak istediğinde, bu istem derhâl yerine getirilir; yerine getirilmemesi hâlinde zor kullanılabilir. İşlemin başladığı ve bitirildiği tarih ve saat ile işlemi yapanın kimliği bir tutanakla saptanır. (2) 135 inci maddeye göre verilen karar gereğince tutulan kayıtlar, Cumhuriyet Savcılığınca görevlendirilen kişiler tarafından çözülerek metin hâline getirilir. Yabancı dildeki kayıtlar, tercüman aracılığı ile Türkçe'ye çevrilir. (3) 135 inci maddeye göre verilen kararın uygulanması sırasında şüpheli hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesi ya da aynı maddenin birinci fıkrasına göre hâkim onayının alınamaması halinde, bunun uygulanmasına Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl son verilir. Bu durumda, yapılan tespit veya dinlemeye ilişkin kayıtlar Cumhuriyet savcısının denetimi altında en geç on gün içinde yok edilerek, durum bir tutanakla tespit edilir. Beraat kararı verilmesi durumunda da tespit veya dinlemeye ilişkin kayıtlar, hâkim denetimi altında aynı usulle yok edilir. (4) Tespit ve dinlemeye ilişkin kayıtların yok edilmesi halinde soruşturma veya kovuşturma evresinin bitiminden itibaren, en geç onbeş gün içinde, Cumhuriyet başsavcılığı veya mahkeme, tedbirin nedeni, kapsamı, süresi ve sonucu hakkında ilgilisine yazılı olarak bilgi verir. Hükümden de anlaşılacağı üzere, iletişimin denetlenmesinin uygulanması süresince hakim, savcı, adli kolluk ve Bilgi Teknolojileri Kurumu görevlendirilmiştir. Bilgi Teknolojileri Kurumu, iletişimin denetlenmesine ilişkin işlemleri yürüten kurumdur. 2016 tarihinde ilan edilen OHAL sürecinde çıkartılmış 15.08.2016 tarihli ve 671 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 20. Maddesi ile Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı kaldırılmıştır. Daha sonrasında bu KHK hükmü 09.11.2016 tarih ve 6757 sayılı Kanun ile aynen kabul edilerek yasalaştırılmıştır. Bilgi Teknolojileri Kurumu, adli birimler ile ilgili operatörler arasında bağlantı noktasını oluşturmaktadır. Bir başka ifade ile iletişimin denetlenmesi doğrudan Bilgi Teknolojiler Kurumu tarafından yapılmamaktadır. Kurum denetleme kararlarını kurulan alt yapı sayesinde yerine getirilmesi sürecini takip etmektedir. İletişimin denetlenmesinde asıl olan kural “gizlilik”tir. CMK madde 135/7 “Bu madde hükümlerine göre alınan karar ve yapılan işlemler, tedbir süresince gizli tutulur.” Bu kural denetlenme boyunca korunmaya çalışılmıştır. Öyle ki, iletişimin denetlenmesi sürecinde usule aykırı işlem yapanlar ve denetleme bitmesine rağmen işlemlere devam eden kişilerin de cezai sorumlulukları doğmaktadır. Yargıtay 16. Ceza Dairesi 26.04.2016 tarih ve 2015/5406 Esas, 2016/3084 Karar sayılı kararında “Ceza Muhakemesi Hukukumuzda herhangi bir şekilde dosyaya alınmış iletişim tespit tutanağının CMK'nın 206/2-a ve 217/2. maddeleri anlamında hukuka uygun delil değeri kazanabilmesi için CMK 135. maddeye göre verilmiş bulunan kararın maddenin 1. cümlesinde düzenlenmiş şartlara uygun olarak verilmiş bir karar gerekmekte olup, kararı veren mercii kendisine sunulan talebi bu koşullar açısından değerlendirirken, yargılamayı yapan mahkemede öncelikle iletişimin dinlenilmesine ilişkin kararın hukuka uygunluğunu denetleyecektir. Bunun gibi özgürlüklere ağır şekilde müdahale edilmesi sonucunu doğurması itibarıyla; teknik araçlarla izleme kararın da, kime ve hangi suça ilişkin olduğunun, hangi tarihten hangi tarihe kadar geçerli olduğunun, hangi ihtiyaca binaen ve hangi deliller değerlendirildikten sonra verildiğinin, suçun işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphenin hangi delillere dayandığının, ilk kararın icrası suretiyle elde edilen delillerin neler olduğunun ve uzatma kararına niçin ihtiyaç duyulduğunun açık ve hiçbir duraksamaya neden olmayacak şekilde belirtilmesi gerekir.” İletişimin denetlenmesi kararına karşı kanun yolunun açıklığını ve haberleşmenin özgürlüğünün önemini vurgulamıştır.

ADLİ AMAÇLI İLETİŞİM DENETLENMESİNİN UNSURLARI NELERDİR?

CMK Madde 135/2 “Talepte bulunulurken hakkında bu madde uyarınca tedbir kararı verilecek hattın veya iletişim aracının sahibini ve biliniyorsa kullanıcısını gösterir belge veya rapor eklenir.” Madde 135/4 “Birinci fıkra hükmüne göre verilen kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir.” Madde 135/5 “…Bu hususa ilişkin olarak verilen kararda, (…)(33) mobil telefon numarası ve tespit işleminin süresi belirtilir.” Madde 135/6 “…Kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu ve tedbirin süresi belirtilir.” Anayasa Mahkemesi Genel Kurul 06.01.2015 tarih, 2013/7054 Esas sayılı kararında “2937 sayılı Kanun’un 6. maddesi gereğince verilen telekomünikasyon yoluyla iletişimin dinlenmesine dair kararlarda, tedbir uygulanacak kişinin kimliğinin belirtilmesi kanunen zorunludur. Somut olayda ise, başvurucular hakkında uygulanan dinleme tedbirlerine dayanak teşkil eden talep yazıları ve mahkeme kararlarında, başvurucuların kimlik bilgileri yerine birtakım kod isimlere yer verildiği görülmekte olup, bu hususun 2937 sayılı Kanun’un 6. maddesinin dördüncü fıkrasına aykırı olduğu, dolayısıyla başvurucuların haberleşmelerinin gizliliğine yönelik müdahalenin kanuni olmadığı açıktır. Açıklanan nedenlerle başvurucuların, Anayasa’nın 22. maddesinde güvence altına alınan haberleşme özgürlüklerinin ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.” Demiştir. Yine Yargıtay Ceza Kurulunun 04.07.2006 tarih ve 2006/5-127 Esas, 2006/180 Karar sayılı ilamında “mahkumiyet kararında sübut kanıtı olarak benimsenen telefon görüşmesi de dahil olmak üzere diğer oniki görüşmenin dinlenilmesinin dayanağını oluşturan, iletişimin tespitinin, kim hakkında, hangi iletişim araçları bakımından ve ne süreyle gerçekleştirildiğini gösteren, dolayısıyla telefon görüşmelerine ilişkin kanıtın hukuka uygun biçimde elde edilip edilmediğinin ve kimler hakkında hangi suçla sınırlı olarak kanıt sayılacağının denetlenmesini sağlayacak olan Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesi C.Başsavcılığının istem yazısı ile Ankara 1 Nolu Devlet Güvenlik Mahkemesi Yedek Hakimliğinin 07.05.2003 gün ve 563 sayılı dinleme kararı dosyaya getirtilmemiş, CYY'nın 209. maddesi uyarınca duruşmada okunmamış, ulaşılan kanıtın hukukiliği Yargıtayca denetlenebilir açıklıkta olmak üzere Hüküm Mahkemesi'nce tartışılmamış, buna mukabil mahkumiyet hükmüne dayanak alınmıştır. Bu itibarla, hükmün bu yönüyle de bozulması gerekmektedir.” Denilerek iletişimin denetlenmesinin kim hakkında, hangi süre ile verildiği noktasının kesin olması gerektiğini vurgulamıştır.

ADLİ AMAÇLI İLETİŞİMİN DENETLENMESİNDE SÜRE

A. İletişimin Dinlenmesi, Kayda Alınması ve Sinyal Bilgilerinin Değerlendirilmesi Kararları Açısından: CMK madde 135/4 “…Tedbir kararı en çok iki ay için verilebilir; bu süre, bir ay daha uzatılabilir. Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, hâkim yukarıdaki sürelere ek olarak her defasında bir aydan fazla olmamak ve toplam üç ayı geçmemek üzere uzatılmasına karar verebilir.” Denilmiştir. Kanun maddesi incelendiğinde tedbir süresinin en çok üç ay verilebildiği görülmektedir. Lakin bir istisna getirilmiştir. Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş suçlarla ilgili en fazla altı ay tedbir gerçekleştirilebilmektedir. Kanun maddesinden de anlaşılacağı üzere bu süreler “en çok” olan sürelerdir, yani aksi mümkündür. Bir başka deyişle, tedbir süresi dolmadan da tedbir sonlandırılabilir ya da talep edilen süre maksimum olmakla birlikte hakim kantince daha az süreli tedbire hükmedilebilmektedir. Sürenin uzatılması için ise hakim yahut mahkemenin uzatma kararı verebilmesi için ilk tedbir kararında ulaşılması gereken hedefin ya da gerçekleştirilmesi beklenen amacın gerçekleşmemesi sonucunun bulunması gerekmektedir. Uzatmaya ilişkin kararlar tedbirin alınma aşamasındaki gibi zaruri hal durumlarında alınacak kararları bünyesinde barındırmamaktadır. Bu sebeple uzatma kararı yalnızca mahkeme yani hakim kararı ile verilebilmektedir. Lakin farklı soruşturmalar nedeniyle aynı şüpheliye ait aynı iletişim aracının denetlenmesi için her bir soruşturma kapsamında ayrı ayrı ek süreler talep edilebilmektedir. Süre, CMK madde 137/1 hükmünde “135 inci maddeye göre verilecek karar gereğince Cumhuriyet savcısı veya görevlendireceği adlî kolluk görevlisi, telekomünikasyon hizmeti veren kurum ve kuruluşların yetkililerinden iletişimin tespiti, dinlenmesi veya kayda alınması işlemlerinin yapılmasını ve bu amaçla cihazların yerleştirilmesini yazılı olarak istediğinde, bu istem derhâl yerine getirilir; yerine getirilmemesi hâlinde zor kullanılabilir. İşlemin başladığı ve bitirildiği tarih ve saat ile işlemi yapanın kimliği bir tutanakla saptanır.” Denilerek belirtilmiştir. Hükümde “işlemin başladığı ve bitirildiği tarih ve saat …. Tutanakla saptanır” denilmek sureti ile sürenin başlangıcı, tedbirin uygulanmaya başlanılacağı an olarak algılanmaktadır. Süre bittiğinde denetlenme de hemen bitirilmelidir. Bir başka sona erme hali ise denetlenemeye konu sebebin ortadan kalkması halidir. Tedbir kararı süre bittiğinde kendiliğinden ortadan kaldırılırken, denetleme koşullarının ortadan kalkması halinde cumhuriyet savcısı yahut hakim tarafından bir kararın verilmesi gerekmektedir.

B. Mobil Telefon Yerinin Tespiti Bakımından CMK madde 135/5 “Şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için, (…) mobil telefonun yeri, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararına istinaden tespit edilebilir. Bu hususa ilişkin olarak verilen kararda, (…) mobil telefon numarası ve tespit işleminin süresi belirtilir. Tespit işlemi en çok iki ay için yapılabilir; bu süre, bir ay daha uzatılabilir.” Şeklinde düzenlenmiştir. Mobil telefon yerinin tespiti açısından uzatma kararının verilebilmesi için şüpheli yahut sanığın henüz yakalanmamış olması koşulu aranmaktadır.

C. İletişimin Tespiti Yönünden CMK madde 135/6 “Şüpheli ve sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişiminin tespiti, soruşturma aşamasında hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı, kovuşturma aşamasında mahkeme kararına istinaden yapılır. Kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu ve tedbirin süresi belirtilir. Cumhuriyet savcısı kararını yirmi dört saat içinde hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi hâlinde kayıtlar derhâl imha edilir.” Denilmiştir. Mevcut kanun hükmünden anlaşılacağı üzere sürenin ne kadar olacağına ilişkin açıkça bilgi bulunmamaktadır.

ADLİ AMAÇLI İLETİŞİMİN DENETLENMESİNİN SONA ERDİRİLMESİ

CMK madde 137/3 “135 inci maddeye göre verilen kararın uygulanması sırasında şüpheli hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesi ya da aynı maddenin birinci fıkrasına göre hâkim onayının alınamaması halinde, bunun uygulanmasına Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl son verilir. Bu durumda, yapılan tespit veya dinlemeye ilişkin kayıtlar Cumhuriyet savcısının denetimi altında en geç on gün içinde yok edilerek, durum bir tutanakla tespit edilir. Beraat kararı verilmesi durumunda da tespit veya dinlemeye ilişkin kayıtlar, hâkim denetimi altında aynı usulle yok edilir.” Denilmiştir. Hüküm incelendiğinde iki hal mevcuttur; tedbir kararının uygulanması esnasında şüpheli hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesi veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde cumhuriyet savcısı tarafından verilen iletişimin dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi kararına ilişkin olarak mahkemeden onayın alınamamasıdır. Bu hallerde cumhuriyet savcısı tedbire hemen son vermek durumundadır. Sürenin sona erdiği halde tedbire derhal son vermeyen ve işleme devam eden görevliler hakkında cezai işlem yapılması da söz konusu olmaktadır. Ret kararına itiraz mümkün kılınmıştır. CMK madde 267 “Hâkim kararları ile kanunun gösterdiği hâllerde, mahkeme kararlarına karşı itiraz yoluna gidilebilir.” Denilmek suretiyle bu imkan tanınmıştır. CMK madde 268 itiraz usul ve inceleme mercilerini anlatmıştır. İlgili hükümler uyarınca 7 gün içerisinde itiraz yoluna gitmek mümkün kılınmıştır. İtiraz yerinde görüldüğü takdirde karar düzeltilmektedir. Yerinde görülmediği takdirde en çok 3 gün içerisinde itirazı incelemeye yetkili merciiye gönderilmektedir. İtiraz merciinin kararı vermesi için belirli bir süre tanımlanmamıştır. Burada kritik nokta bu işlemlerin süresinin, 10 günlük kayıtların yok edilme süresini geçmesi halidir. Velev ki itiraz kabul edildi fakat 10 günlük süre geçti. Böyle bir halde kayıtların yok edildiği düşünüldüğünde çok vahim durumlar ortaya çıkabilecektir. Yalnızca hüküm çerçevesinde açıkça belirtilen hallerde değil aynı zamanda tedbir şartlarının ortadan kalkması birçok şekilde olabilmektedir. Bunlar; başka bir tedbir ile sonuca ulaşılmasının mümkün olması, kuvvetli şüphe sebeplerinin ortadan kalkması, atılı suçun dinleme ve kayda alma tedbiri gerektiren katalog suçlardan herhangi birinin olmadığının anlaşılması, uygulanan tedbir ile amaca ulaşılması, hakkında tedbir uygulanan kişinin ölmesi ya da kuvvetli şüphe sebeplerinin ortadan kalkması durumlarıdır. Elbette sayılı haller aslında tedbirin uygulanması ve ortadan kalkması açılarından değerlendirildiğinde istisnai koşullar olmaktadır. Sayılı durumların varlığında tedbire derhal son verilmesi gerekmektedir. Yine beraat kararı verildiği durumda da tedbire derhal son vermek gerekmektedir. Keza hakim, cumhuriyet savcısının kararının mevzuata aykırı olduğunu tespit ettiği durumda bu kararı onaylamayacak ve reddederek aksi kanaatte hüküm kuracaktır. Karar neticesinde ise cumhuriyet savcısı tedbiri kaldıracaktır. “Derhal” ibaresini irdelemek gerekirse sürenin ne kadar olacağı yoruma açık bırakılmıştır. Başka bir ifade ile kesin bir süre sınırı kanunen çizilmemiştir.

ADLİ AMAÇLI İLETİŞİMİN DENETLENMESİNDE ÖNGÖRÜLEN TEDBİR TÜRLERİ

A. İLETİŞİMİN TESPİTİ Yargıtay 16. Ceza Dairesi 13.11.2019 tarih, 2018/5526 Esas, 2019/6842 Karar sayılı ilamında “ Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi Ne Demektir? Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi araya bir vasıta sokulmak suretiyle gerçekleştirilen her türlü haberleşmenin gizlice dinlenmesi, burada elde edilen bilgilerin kaydedilmesi ve değerlendirilmesini ifade eder. İletişimi sağlayan araçlar çok geniş ve çağdaş tekniğin ortaya koyduğu muhtelif ekipmanlar olup telefon faks bilgisayar gibi kablolu veya kablosuz araçlardır. Bunların sinyalleri yazıları resimleri, görüntü ve sesleri dinlenmekte ve tespit edilmektedir. Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesine ceza muhakemesi dışında önleyici amaçla ve istihbarat amacıyla başvurulabilmektir. CMK da söz konusu tedbirin uygulanması bir suç dolayısıyla ceza soruşturması yapılması koşuluna bağlı tutulduğu için ceza muhakemesi hukuku açısından bu yetkinin delil elde etmek amacıyla halen işlenmiş olan bir suçun kovuşturmasıyla sınırlı olduğu söylenebilir. AİHM kararlarında vurgulandığı gibi telekomünikasyon araçlarıyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbirine “ancak demokratik kurumları korumak bakımından mutlak zorunluluk bulunması” koşuluyla başvurulabilir. (AİHM Klass ve diğerleri davası.) Dolayısıyla bu tedbirin uygulanma amacının ve uygulanacağı suçların sınırlı olması gerekmektedir. Avrupa ülkelerinde bu tedbire başvurmak için belirli suç grupları veya fiilin ağırlığı veya işleme biçimi bakımından belirli koşullar göz önüne alınarak düzenleme yapılmıştır. Nitekim, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Klass ve diğerleri ve Almanya kararında bu hassasiyete şöyle işaret etmektedir; Demokratik toplumlar günümüzde kendilerini sofistike casusluk yöntemleri ve terörizm tehdidi ile karşı karşıya bulmuşlardır. Bunun neticesi olarak bu tür tehditlerle etkili bir şekilde mücadele edebilmek için devletin, kendi yargı yetki alanında faaliyet gösteren yıkıcı unsurları gizlice izlemenin sorumluluğunu üzerine almak zorundadır. Mahkeme bu yüzden, ulusal güvenlik sebebiyle ve/veya suç veya düzensizliğin önlenmesi amacıyla demokratik bir toplumda gerekli olduğu ölçüde ve istisnai şartlar altında mektup, posta ve telekomünikasyon üzerinde gizli izleme yapma yetkisi veren kanuni düzenlemelerin varlığını kabul etmek zorundadır. İletişimin tespiti nedir? İletişimin tespiti belli bir telefon numarasından kimlerin ne zaman arandığı, konuşmanın ne kadar süreyle yapıldığı, elektronik posta yoluyla kimlerle iletişim kurulduğu hususlarının tespit edilmesidir. İletişimin tespiti, iletişimin içeriğine müdahale etmeden iletişim araçlarının diğer iletişim araçlarıyla kurduğu iletişime ilişkin arama, yer bilgisi ve kimlik bilgilerinin tespit edilmesine yönelik işlemlerden oluşmaktadır. İletişimin Tespiti geçmişe yöneliktir. Kişinin geçmişte özgür iradesiyle yapıp bitirdiği iletişimine dair harici bilgilerinin tespitidir. İletişimin dinlenmesi ve kayda alınması nedir? İletişimin dinlenmesi ve kayda alınması telli veya telsiz telefonla ya da internet üzerinden yapılan konuşmalardaki ses ve görüntülerin veya elektronik posta yoluyla yapılan iletişimin dinlenmesi ve kayda alınmasıdır. İletişimin dinlenmesi geleceğe yöneliktir. Halen ve gelecekte yapılacak görüşmelerin dinlenme ve kayda alınmasıdır.” Şeklinde tanımlanmıştır. İletişimin tespiti kavramı, CMK 135 hükmünde geçmektedir. Lakin hükümde herhangi bir tanımı bulunmamaktadır. Kavram, CMK madde 135 de tanımlanmadığı gibi 4422 sayılı ÇASÖMK madde 2’de kavram kullanılmakla birlikte burada da tanımlanmamıştır. 4422 sayılı ÇASÖMK Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin 4. Hükmünde yalnızca “iletişim” kavramının “Telefon, faks ve bilgisayar gibi kablolu, kablosuz veya diğer elektromanyetik sistemlerle veya tek yönlü sistemlerle alınan veya iletilen sinyaller, yazılar, resimler, görüntü veya sesler ve diğer nitelikteki verilerin nakledilmesini” şeklinde tanımlandığı görülmektedir. 2005 tarihli Telekomünikasyon Yolu ile Yapılan İletişimin Tespiti, Dinlenmesi, Sinyal Bilgilerinin Değerlendirilmesi ve Kayda Alınmasına Dair Usul ve Esaslar ile Telekomünikasyon İletişim Başkanlığının Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkındaki Yönetmelik madde 3/i “İletişimin tespiti: İletişimin içeriğine müdahale etmeden iletişim araçlarının diğer iletişim araçlarıyla kurduğu iletişime ilişkin arama, aranma, yer bilgisi ve kimlik bilgilerinin tespit edilmesine yönelik işlemleri,” şeklinde tanımlanmıştır. 2007 tarihli Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yolu İle Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik madde 4/f “İletişimin tespiti: İletişimin içeriğine müdahale etmeden, iletişim araçlarının diğer iletişim araçlarıyla kurduğu iletişime ilişkin arama, aranma, yer bilgisi ve kimlik bilgilerinin tespit edilmesine yönelik işlemleri,” denilerek tanımlanmıştır. Lakin belirtmek gerekir ki, şüpheli ve sanığın kullandığı iletişim aracının abone adı, sim kart numarası ve bilgisi, bağlı olduğu GSM şirketi, telefon numarası, IP bilgisi vs. bilgiler CMK madde 135 bağlamında iletişimin tespiti işlemlerine girmemektedir. Bu bilgilerin edinilmesi genel delil toplama yetkisi kapsamında kalmaktadır. B. İletişimin Dinlenmesi ve Kayda Alınması İletişimin dinlenmesi, telekomünikasyon yolu ile yapılan her türlü iletişim aracı ile yapılan iletişimlerin yetkili merciler tarafından görevlendirilmiş kişiler tarafından teknik araçlarla gizlice kayda alınmasıdır. 14.02.2007 tarih, 26437 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak Danıştay kararı ile iptal edilen Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomüniikasyon Yolu ile Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin 4/1-e bendinde iletişimin dinlenmesi ve kayda alınması “Telekomünikasyon yoluyla gerçekleştirilmekte olan konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması ile diğer her türlü iletişimin uygun teknik araçlarla dinlenmesi ve kayda alınmasına yönelik işlemleri” şeklinde tanımlanmıştır. Yine, 10.11.2005 tarih ve 25989 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Tespiti, Dinlenmesi, Sinyal Bilgilerinin Değerlendirilmesi ve Kayda Alınmasına Dair Usul ve Esaslar ile Telekomünikasyon İletişim Daire Başkanlığının Kuruluş Görev ve Yetkileri Hakkındaki Yönetmeliğin 3/h hükmünde “Telekomünikasyon yoluyla gerçekleştirilmekte olan konuşmalar ile diğer her türlü iletişimin uygun teknik araçlarla dinlenmesi ve kayda alınmasına yönelik işlemleri,” denilmiştir. Kanunda hangi araçlarla yapılan iletişimin dinleneceği veya kayda alınacağı sayılmamıştır. Lakin tedbire kanunda sayılı suç tipleri ile sınırlı olarak başvurulabilmektedir. CMK madde 135/8: (8) Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:(33)(34)(36) a) Türk Ceza Kanununda yer alan;

1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79, 80) ile organ veya doku ticareti (madde 91), (36)
2. Kasten öldürme (madde 81, 82, 83),
3. İşkence (madde 94, 95),
4. Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, madde 102),
5. Çocukların cinsel istismarı (madde 103),
6. (Ek: 21/2/2014 – 6526/12 md.) Nitelikli hırsızlık (madde 142) ve yağma (madde 148, 149) ile nitelikli dolandırıcılık (madde 158),(34)(36)
7. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),(34)
8. Parada sahtecilik (madde 197),(34)
9. (Mülga: 21/2/2014 – 6526/12 md.; Yeniden düzenleme: 24/11/2016-6763/26 md.) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (madde 220, fıkra üç),
10. (Ek: 25/5/2005 – 5353/17 md.) Fuhuş (madde 227),(33)(34)
11. İhaleye fesat karıştırma (madde 235),(33)(34)
12. (Ek: 24/11/2016-6763/26 md.) Tefecilik (madde 241),(36)
13. Rüşvet (madde 252),(33)(34)
14. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (madde 282),(33)(34)
15. (Değişik: 2/12/2014-6572/42 md.) Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak (madde 302) , (33)(34)(35)
16. (Ek: 2/12/2014-6572/42 md.) Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar (madde 309, 311, 312, 313, 314, 315, 316),(35)
17. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları.(33)(34)(35) b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları. c) (Ek: 25/5/2005 – 5353/17 md.) Bankalar Kanununun 22 nci maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu,38 d) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.(37) e) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar.(37) (9) Bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz.

ADLİ AMAÇLI İLETİŞİMİN DENETLENMESİ YASAĞI

Telekomünikasyon yolu ile yapılan iletişimin denetlenmesi tedbiri ile haberleşme hürriyeti ve özel hayatın gizliliği hakları ihlal edilmektedir. Temel haklara yapılan ağır müdahaleye karşı belirli sınırlamalar getirilmeye çalışılmıştır. 5271 Sayılı CMK madde 135/9 “Bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz.” Denilerek genel bir kural getirilmiştir. Hükümdeki çizilen yasağı ihlal eden kişiler hakkında 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu madde 132 hükmü uygulanacaktır. Yalnızca madde 135 hükmü çerçevesinde iletişimin denetlenmesi ile temel hakların kısıtlanması yoluna gidilebilmektedir. Hükümde belirtilenler dışında hiç kimsenin telekomünikasyon yolu ile iletişimi denetlenememektedir. Başka bir ifade ile adli amaçlı iletişimin dinlenmesi ve kayda alınması için 5271 Sayılı CMK madde 135 hükmündeki esas ve usuller uygulanacaktır. Yalnız belirtmek gerekir ki, madde 135/9 hükmü ile getirilen sınırlama yalnızca dinleme ve kayda alma ile sınırlıdır. İletişimin tespiti, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi ve mobil telefon yerinin tespit edilmesi yönünde sınırlandırma bulunmamaktadır. Bu durumun uzantısı ise mağdur ya da suçtan zarar görenin rızası aranmadan yasaklı olmayan tedbirlere başvurulabilme imkânının olduğudur. Sınırlandırmalar birçok yönden yapılabilmektedir. Örneğin, 5271 Sayılı CMK madde 135 ve devamı hükümlerinden anlaşılacağı üzere bile bir sınırlandırmaya gidilmiştir. Şöyle ki, kanundaki beşinci bölümün başlığı “Telekomünikasyon Yoluyla İletişimin Denetlenmesi” şeklindedir. Zıttından anlaşılmaktadır ki her türlü iletişim aracı veya usul ile bu başlık altında denetleme yapılamayacaktır. 5271 Sayılı CMK madde 135/1’de “…şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir.” Denilerek kişi yönünden sınırlandırılmaya gidilmiştir. Hakkında herhangi bir soruşturma veya kovuşturma bulunmayan kişi hakkında iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi tedbirleri uygulanamayacaktır.
5271 sayılı CMK madde 135/8 “Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir” denilerek tedbirin uygulanacağı suç yönünden sınırlandırılma getirildiği görülmektedir. Hükme göre, dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi kararları ancak hükmün fıkrasında sayılı suçlar kapsamında olabilmektedir. 5271 Sayılı CMK madde 135/3 “Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir.” Hükümdeki düzenleme ile AİHM kararları standartları yönünde ilerleme kaydedilmiştir. Hüküm çerçevesindeki yasaklılık halinin hangi tedbir ile sınırlandırıldığı konusunda doktrinde farklı görüşler bulunmaktadır. 5271 Sayılı CMK madde 45’de yakınlık sebebi ile tanıklıktan çekinme, 46’da meslek veya sürekli uğraş nedeni ile tanıklıktan çekinme sebepleri düzenlenmiştir. Şüpheli veya sanığın madde kapsamında kalan kişiler ile kurduğu iletişim kayda alınamamaktadır. Velev ki kayda alma işlemi gerçekleşti tanıklıktan çekinme hususu anlaşıldığı an kayıtlar usule uygun bir şekilde derhal imha edilmelidir. 5271 Sayılı CMK madde 46’ya göre, madde kapsamında belirtilen kişiler herhangi bir konu için değil, mesleki sıfatları gereğince öğrendikleri bilgiler hakkında tanıklıktan çekinebilmektedirler. Dolayısıyla mesleki sıfatları dışında öğrendikleri bilgiler sonucunda tanıklıktan çekinme halleri bu madde kapsamına dahil değildir. Hüküm çerçevesinde dikkat edilmesi gereken husus; kişilerin tanıklıktan kendi iradeleri ile çekinemeyecekleridir. Bir başka deyişle, avukat ve stajyerleri ile yardımcıları dışında ilgililerin rızasının varlığı halinde bu sıfatları gereğince de olsa öğrendikleri hususlarda tanıklık yapmak mecburiyetindedirler. 5271 Sayılı CMK 135 hükmüne göre, şüpheli veya sanığın belirtilen kişiler ile iletişimin kayda alınması, dinlenmesi, tespiti ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi mümkün olmamaktadır. Lakin, mobil telefon yerinin tespiti daha öncede belirtildiği üzere yapılabilmektedir. Ancak ve ancak şüpheli yahut sanığın müdafisi ile yaptığı iletişim konusu, denetim anlamında 5271 Sayılı CMK madde 136 ve 46 dışında birçok farklı hükümlerle de korunma altına alınmıştır. Bu sebeple çok daha sıkı korumalar sağlandığı belirtilmelidir. Hükümler çerçevesinde şüpheli veya sanığa yüklenen suç dolayısıyla müdafinin bürosu, konutu ve yerleşim yerindeki telekomünikasyon araçları hakkında 5271 sayılı CMK madde 135 uygulanamamaktadır. Kanun maddesinde sayılı olan beş ayrı iletişimin denetlenmesi tedbirinin hiçbiri uygulanamayacaktır. Velev ki şüpheli veya sanığa isnat edilen suç nedeniyle müdafi telefonları dinlendi o halde AİHS madde 8 ihlali doğacaktır. Yalnız belirtmek gerekir ki, müdafiye ilişkin denetim yasağı yalnızca sanığa veya şüpheliye yüklenen suç temelinde getirilmiştir. Başka bir deyişle, şüpheli veya sanığa atılı suç haricinde başka bir suç için müdafi ile yaptığı görüşme eğer ki katalog suçlardan ise 5271 Sayılı CMK madde 138’e göre tesadüfen elde edilen delil kapsamına girmektedir. Yine hüküm incelendiğinde görülmektedir ki, müdafi ile şüpheli veya sanık arasındaki her türlü iletişim aracı ile gerçekleştirilen iletişim değil, yalnızca müdafi bürosu, konutu ve yerleşim yerindeki telekomünikasyon araçları hakkında 5271 Sayılı CMK madde 135 hükmü uygulanmamaktadır. Bir başka nokta; 5271 Sayılı CMK madde 45 ve 46’da gerek şüpheli ya da sanık ile yakınlık derecesi sebebi gerekse de mesleki ve sürekli uğraşları gerekçesi ile tanıklıktan çekinebileceği belirtilmiştir. Bu hükümlerin getirisi ise tanıklıktan çekinebilme hali olan kişilerin iletişimin denetlenmesinde kısıtlamalar olduğuydu. Ancak, bu kişilerin şüpheli ya da sanığa yüklenen suçun faili, azmettireni veya yardım edeni olmaları halinde kısıtlanan iletişimin denetlenmesi tedbirlerinin uygulanabilme imkanının doğduğudur. 2016 tarihli OHAL döneminde çıkarılan 17.08.2016 Tarih, 670 Sayılı KHK madde 3/1 “Olağanüstü halin devamı süresince; 22/7/2016 tarihli ve 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin 3 üncü ve 4 üncü maddeleri uyarınca hakkında inceleme ve soruşturma yürütülen kişiler ile bunların eş ve çocuklarına ilişkin olarak yetkili kurul, komisyon ve diğer mercilerce ihtiyaç duyulan, 19/10/2005 tarihli ve 5411 sayılı Bankacılık Kanunu uyarınca müşteri sırrı kapsamında kabul edilenler hariç, telekomünikasyon yoluyla iletişimin tespiti de dahil olmak üzere her türlü bilgi ve belge, kamu ve özel tüm kurum ve kuruluşlarca vakit geçirilmeksizin verilir.” uyarınca OHAL’in devamı süresince 22.07.2016 Tarih, 677 Sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname madde 3 ve 4 uyarınca “hakkında inceleme ve soruşturma yürütülen kişiler ile bunların eş ve çocuklarına ilişkin olarak yetkili kurul, komisyon ve diğer mercilerce ihtiyaç duyulan, telekomünikasyon yoluyla iletişimin tespiti de dahil olmak üzere her türlü bilgi ve belge, kamu ve özel tüm kurum ve kuruluşlarca vakit geçirilmeksizin verilir.” Denilerek OHAL süresince hakkında inceleme ve soruşturma yürütülen kişilerin eş ve çocuklarına ilişkin iletişimin tespiti yoluna gidilebileceği belirtilmektedir. Açıkça görülmektedir ki Anayasa madde 13 hükmüne aykırılık teşkil etmektedir.
AVUKAT GÖZDE TETİK

Bu yazının PDF hali için tıklayın.